В российской внешней торговле используются различные виды торгово-посреднических соглашений: агентские соглашения (договоры), договоры комиссии, консигнации, поручения, представительства, дистрибьюторские, коммерческой концессии (франчайзинг). Характерными критериями их различий являются совокупный объем прав и ответственности, распределяемых между российской и иностранной сторонами, степень самостоятельности посредника и, соответственно, его зависимости от обслуживаемого им клиента — основного коммерсанта (принципала), желающего продать свой товар или купить нужный ему товар на внешнем рынке.
Обычно в посреднических соглашениях главное значение придается двум факторам: (1) от чьего имени посредник действует на рынке и (2) за чей счет он действует.
Посредник может действовать либо от своего имени, либо от имени своего клиента — принципала. В первом случае посредник, получив от принципала право самостоятельно распоряжаться товаром за обусловленное вознаграждение, принимает всю ответственность за свои последующие действия и все операции, производимые с товаром, неся связанные с этим коммерческие риски. Во втором случае посредник наделяется правом действовать от имени принципала и определенными полномочиями по сбыту товара на рынке, что значительно ограничивает самостоятельность посредника, но при этом принципал несет ответственность за совершаемые посредником действия и потому должен предвидеть их возможные последствия.
Сходным образом решается вопрос в отношении того, за чей счет действует посредник — свой собственный или принципала. На посредника, действующего за свой счет, возлагаются все расходы и доходы от совершаемых им операций, причем его расходы покрываются из сумм вознаграждения, получаемого от его клиента. Если же посредник действует за счет принципала, последний возмещает посреднику его фактические расходы и уплачивает вознаграждение в согласованной твердой сумме или по определенной схеме.
Правовое регулирование договоров с посредниками
С принятием части второй ГК РФ узаконены условия ряда договоров с участием посредников, относящихся к предпринимательской деятельности на территории России без выделения особенностей договоров в сфере ВЭД. Так, в ГК изложены основные условия договоров поручения (гл. 49), комиссии (гл. 51), агентирования (гл. 52), коммерческой концессии (гл. 54).
На международном уровне были приняты Конвенция ООН «О представительстве в международной купле-продаже товаров» (Женева, 1983), дополняющая по вопросам коммерческого представительства Конвенцию «О договорах международной купли-продажи товаров» (Вена, 1980), а также Конвенция «О праве, применимом к договорам о представительстве и к договорам с посредниками» (Гаага, 1978).
Среди документов, разработанных Международной торговой палатой, укажем следующие:
— Типовой агентский контракт (публикация МТП N 644);
— Типовой дистрибьюторский контракт (публикация МТП N 646);
— Типовой контракт франчайзинга (публикация МТП N 557).
Агентские соглашения
Агентские соглашения (Agency agreement) широко применяются в торговле с фирмами Великобритании и многих других стран, входивших в Британское содружество. По таким соглашениям одна сторона — агент (Agent) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны — принципала (Principal) определенные операции по продаже или покупке товаров (услуг) и иные действия.
Содержание агентских соглашений, их условия могут существенно различаться. В зависимости от объема и характера прав, передаваемых принципалом агенту, выделяются три разновидности агентских соглашений:
— простые (неисключительные) соглашения;
— соглашения с исключительным (монопольным) правом продажи;
— соглашения с преимущественным правом продажи (право первой руки).
Простое агентское соглашение не ограничивает возможности принципала реализовывать товар через нескольких агентов в одной стране. Такая ситуация часто не устраивает основного агента, так как условия реализации товара для него ухудшаются при появлении конкурентов на данном рынке.
В связи с этим иностранные фирмы нередко настаивают изначально на получении исключительного права на продажу. По такому соглашению принципал обязан продавать определенный товар только через одного агента и не вправе предлагать тот же товар другим фирмам в течение срока действия данного соглашения. В этом случае принципал может оказаться в сильной зависимости от действий одного агента.
Поэтому исключительное право целесообразно предоставлять надежным, проверенным фирмам. На практике российские экспортеры, заинтересованные в скорейшей продаже своей продукции и не имеющие возможности подыскать солидного агента, порой вынуждены предоставлять исключительное право малоизвестным фирмам. В целях проверки возможностей нового агента рекомендуется первое соглашение с ним заключать на сравнительно небольшое количество товара и на ограниченный срок.
Принципал нередко стремится предусмотреть какие-то ограничения исключительного права, называемые в отечественной практике «изъятия из монопольной оговорки». Например, могут допускаться поставки аналогичного товара другим фирмам по товарообменным и компенсационным сделкам, продолжение поставок по ранее заключенным контрактам, заключение новых контрактов с государственными организациями в стране агента (последнее актуально в торговле с развивающимися странами) и некоторые другие операции.
По агентскому соглашению с преимущественным правом продажи (иначе называемому правом первой руки) принципал обязан предлагать товар в первую очередь данному агенту и лишь в случае его отказа может делать предложения другим фирмам. Если в процессе переговоров с фирмами принципал меняет условия первоначального предложения, то предложение на новых условиях опять же сначала должно быть сделано первому агенту, обладающему правом первой руки.
В агентском соглашении указывается конкретный товар или группа товаров, подлежащих продаже, их количество в виде конкретной величины (по физическому объему или сумме) либо в виде минимальной величины объема продаж в течение определенного срока (оговорка о минимальном обороте) либо предусматривается обеспечение определенной доли на данном рынке в течение срока действия соглашения. Оговорка о минимальном обороте может относиться к достаточно длительному периоду времени (несколько лет) и предусматривать прогрессивное увеличение объема (суммы) запродаж по годам.
Обязательно фиксируется договорная территория, на которой агент вправе реализовывать товар, причем эта территория может совпадать с территорией страны агента или являться частью этой страны или охватывать несколько стран.
Платеж за поставленный товар осуществляется агентом обычно по цене не ниже согласованной минимальной величины. При определении уровня запродажной цены принципал учитывает рекомендации агента исходя из реальной конкурентоспособности товара.
По взаимной договоренности сторон агент может действовать от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала, что нашло отражение в ГК РФ (ст. 1005 «Агентский договор»). Во внешнеторговой практике встречаются также соглашения, в которых агент выступает в качестве торговца по договору (соглашение с агентом-купцом). По такому соглашению агент при сбыте товара на рынке действует от своего имени и за свой счет, приобретая большую коммерческую самостоятельность. Он фактически покупает товар у принципала по согласованной цене, становясь собственником этого товара, и затем самостоятельно перепродает его своим клиентам (конечным покупателям). В действительности такое агентское соглашение приближается к обычному договору купли-продажи.
Во многие агентские соглашения включается достаточно большой объем обязанностей агента, в том числе:
— регулярное представление агентом принципалу (например, ежеквартально) отчетов о своей деятельности по реализации товара с приложением копий соответствующих счетов, а также информации о положении на рынке, прогнозах его развития и деятельности конкурентов (уровне цен и других условиях продажи аналогичных товаров, организации техобслуживания и др.);
— проверка товара на иностранной (договорной) территории в отношении соответствия местным требованиям безопасности и при необходимости получение надлежащего сертификата соответствия;
— организация рекламы реализуемых товаров и самого принципала (предприятия-товаропроизводителя) с использованием поступающих от принципала рекламных материалов (проспектов, каталогов, прейскурантов) и местных средств рекламы (рекламы в СМИ, наружной рекламы и др.), содействие в организации выставок и демонстрации товара в действии;
— организация технического обслуживания продаваемой машинотехнической продукции, при необходимости обеспечение предпродажной подготовки, доработки товара, проведение технических консультаций для покупателей, поддержание на своих складах необходимого минимума запасных частей;
— обеспечение защиты коммерческих интересов принципала всеми доступными способами.
В свою очередь, принципал должен добросовестно выполнять свои обязанности перед агентом, а именно:
— своевременно поставлять товар в распоряжение агента, а по машинотехническим изделиям — еще запасные части к ним по заявкам агента;
— снабжать агента необходимыми образцами, технической документацией, рекламными и другими материалами на языке, принятом на договорной территории;
— предоставлять гарантии качества, сохранности товара на определенный срок, своевременно рассматривать поступающие рекламации, устранять выявленные дефекты или заменять дефектные части;
— обеспечивать обучение технических специалистов для работы на договорной территории;
— информировать агента о внесении технических усовершенствований, модернизации или выпуске новых видов изделий, новых моделей и типов оборудования.
Подобные условия могут быть предусмотрены и в других видах торгово-посреднических соглашений, в частности, в договорах комиссии, консигнации, поручения.
Нередко в агентском соглашении содержатся лишь общие условия, регулирующие взаимоотношения сторон, без конкретизации поставок отдельных партий товара. Тогда по мере подготовки к поставке определенного количества товара в счет соглашения заключаются контракты купли-продажи.
К группе агентских соглашений примыкают договоры коммерческого представительства, дистрибьюторские договоры и некоторые другие.
Например, дистрибьюторский договор можно считать особым видом агентских соглашений, а также соглашением о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи. В этом договоре обычно подробно излагаются условия поставки договорных товаров поставщиком (производителем, экспортером) и их реализации дистрибьютором (импортером). При необходимости в условиях договора конкретизируется порядок направления предложений (запросов), ответа на них и другие вопросы.
Поставщик может предоставить дистрибьютору исключительное право на продажу определенных товаров на договорной территории при условии принятия дистрибьютором обязательства покупать договорные товары только у данного поставщика.
Договор комиссии
Наряду с агентскими соглашениями в отечественной внешней торговле в течение многих десятилетий активно используется иной вид торгово-посреднических соглашений — договор комиссии (Commission). Этот вид договора получил широкое распространение в странах континентальной Европы и ряде других регионов. По договору комиссии одна сторона — комитент поручает другой стороне — комиссионеру за согласованное вознаграждение заключать внешнеторговые сделки от имени комиссионера, но исполнение сделок осуществляется за счет комитента, на которого ложатся многие коммерческие риски. Договоры комиссии могут заключаться при осуществлении как экспортных, так и импортных операций.
Комитент остается собственником товара вплоть до его реализации и поступления оплаты от комиссионера. Комиссионер, в свою очередь, получает право распоряжаться товаром, не принадлежащим ему. Он обязан исполнить принятое поручение с наибольшей выгодой для комитента, следуя указаниям последнего либо действуя в соответствии с обычаями делового оборота или иными требованиями, и отчитываться об исполнении поручения. Комитент вправе контролировать, как его поручение исполняется комиссионером. Порядок осуществления такого контроля фиксируется в договоре комиссии.
По взаимной договоренности комиссионер за дополнительное вознаграждение может принять на себя ручательство (гарантию) исполнения договора, например в отношении оплаты проданного товара или поставки купленного товара. Такое ручательство принято называть делькредере.
Договор консигнации
Особой разновидностью договора комиссии считается договор консигнации (Consignment). По этому договору одна сторона — консигнант (Consignor) передает товар другой стороне — консигнатору (Consignee) для реализации с консигнационного склада, находящегося в стране консигнатора, в течение определенного времени (срока консигнации) за согласованное вознаграждение. Полученные от консигнанта товары консигнатор обязуется продавать от своего имени, но за счет консигнанта.
Одной из важных обязанностей консигнатора является хранение товара на складе за свой счет до момента продажи. На консигнатора могут возлагаться расходы, связанные с получением импортной лицензии, уплатой пошлин, налогов и сборов на территории его страны. Но до продажи товар остается собственностью консигнанта, как и по договору комиссии.
Срок консигнации, в течение которого должен быть реализован поставленный товар, по взаимной договоренности сторон может определяться периодом от нескольких месяцев до двух лет, но срок действия самого консигнационного договора нередко устанавливается более длительный — до 3 — 5 лет с возможным последующим его продлением. Однако находящийся на консигнационном складе товар по тем или иным причинам не всегда продается в течение установленного срока. В таких случаях консигнант может понести значительные убытки. В целях их минимизации в договорах консигнации принято предусматривать, как поступить с непроданным товаром. Исходя из этого обстоятельства различают три вида консигнации: возвратная, безвозвратная и частично возвратная.
При возвратной консигнации не реализованный в срок товар по указанию консигнанта возвращается в его страну либо отправляется для реализации в какую-либо третью страну. По безвозвратной консигнации нереализованный товар не возвращается консигнанту, а должен быть куплен самим консигнатором. Наконец, частично возвратная консигнация означает, что по согласованию сторон нереализованный товар частично приобретается консигнатором, а остальной частью товара распоряжается консигнант аналогично условиям возвратной консигнации.
Использование договоров консигнации позволяет расширить возможности экспорта труднореализуемых товаров, в частности машиностроительной продукции и некоторых других изделий. Представляется перспективным также расширение практики реализации импортных товаров на территории России на условиях консигнации.
Договор поручения
По договору поручения одна сторона — доверитель (принципал) поручает другой стороне — поверенному (коммерческому представителю) за определенное вознаграждение совершать те или иные действия в интересах первой стороны, в том числе заключать отдельные сделки от имени и за счет доверителя. Объем прав и обязанностей, передаваемых доверителем поверенному, может существенно варьировать. Обычно доверитель все же сохраняет за собой большой объем прав и обязанностей по сделке, совершаемой поверенным. Таким образом, доверитель несет немалый коммерческий риск.
В обязанности доверителя входят выдача поверенному доверенности на совершение действий, предусмотренных договором поручения, обеспечение поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения (или возмещение их), выплата поверенному вознаграждения. Все указания, которые доверитель дает поверенному, должны быть конкретными и правомерными.
Поверенный обязан исполнять поручение доверителя точно в соответствии с указаниями последнего. Отступление от этих указаний допустимо в том случае, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя, например поверенный не может предварительно запросить доверителя или не получает в разумный срок ответа на запрос. Поверенный должен по требованию доверителя сообщать все сведения о ходе исполнения поручения, представлять отчет и оправдательные документы, а по исполнении поручения или при прекращении договора возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек.
Договор поручения может быть прекращен в связи с отменой поручения доверителем или отказом поверенного.
Договор коммерческой концессии (франчайзинг)
Коммерческая концессия, или франчайзинг (Franchising), этимологически означает «льгота, привилегия». По договору коммерческой концессии одна сторона — правообладатель, или франчайзер (Franchiser), предоставляет свои эксклюзивные права на производство и сбыт продукта (услуги) другой стороне — пользователю, или франчайзи (Franchisy), за определенное вознаграждение при условии соблюдения технологий производственных и обслуживающих операций правообладателя.
Различают несколько типов франчайзинга:
1) производственный франчайзинг — передача франчайзи права на производство товаров по запатентованной технологии франчайзера;
2) торговый (сбытовой) франчайзинг — передача франчайзи права на реализацию продукции, производимой франчайзером;
3) сервисный бизнес-формат — передача франчайзи права на использование товарного знака (знака обслуживания) франчайзера и разработанную им модель ведения бизнеса.
Договоры коммерческой концессии могут предусматривать реализацию товаров (оказание услуг, выполнение работ), поставляемых правообладателем либо производимых пользователем. Широкое применение коммерческая концессия нашла в сфере услуг (туризме, общественном питании, прачечных, авторемонте, обслуживании бытовой техники).
Нередко правообладатель предоставляет пользователю целый комплекс своих исключительных прав, в том числе права на использование фирменного наименования (коммерческого обозначения), товарного знака, знака обслуживания, бренда, на получение охраняемой коммерческой информации (ноу-хау, патентные права) и т.д. Таким образом, франчайзи применяет разработанные франчайзером производственно-сбытовые технологии, что в расширительном плане означает использование коммерческого опыта и деловой репутации правообладателя.
По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю техническую и коммерческую документацию, иную необходимую информацию, оказывает пользователю постоянное техническое и консультационное содействие, включая инструктирование, обучение и повышение квалификации персонала. Одновременно правообладатель контролирует качество производимых и реализуемых пользователем товаров (услуг), технологию его производственной и коммерческой деятельности, подготовку и работу персонала, а также отслеживает мнение потребителей о деятельности пользователя.
Пользователь, обладая достаточной самостоятельностью в своей предпринимательской деятельности, обязан обеспечить соответствие качества производимых им по договору товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя, соблюдать инструкции правообладателя (в частности, относительно внешнего и внутреннего оформления используемых коммерческих помещений). Пользователь также обязуется не разглашать секреты производства и другую конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя.
Вознаграждение правообладателю выплачивается пользователем в форме фиксированных разовых платежей (паушальные) или периодических платежей (роялти) либо путем отчислений от полученной выручки или в иной форме по согласованию между сторонами договора.
Условия договора коммерческой концессии по многим критериям (предмету договора, правам и обязанностям сторон, условиям платежа) близки к лицензионным договорам. В целом же франчайзинг является не только особым видом посреднической деятельности, но и вписывается в сферу торговли интеллектуальной собственностью и включает элементы соглашений о кооперации и других видах совместной деятельности.
Франчайзинг может представлять особый интерес для иностранных фирм, стремящихся продвигать свою продукцию на российский рынок, не затрачивая средств на создание филиала или совместного предприятия. Правообладатель при этом интенсивно рекламирует на данном рынке свою фирму, производимые товары (услуги), добивается признания своего бренда. Франчайзинг товаров и услуг используют такие известные фирмы, как Xerox, McDonald’s, Coca-Cola, Ford, Hilton.
Солидные иностранные компании, весьма дорожащие своей репутацией, тщательно проверяют надежность и добросовестность потенциальных иностранных пользователей. Обычно сначала они организуют сбыт на условиях дистрибьюторского договора против банковских гарантий и авансовых платежей без предоставления права использовать свое фирменное наименование. По мере развития деловых отношений с учетом оценки деятельности контрагента иностранная фирма постепенно передает российскому партнеру свои коммерческий опыт и знания, может создавать консигнационные склады, предоставлять льготные товарные кредиты, финансировать расширение объемов продаж с последующим переходом к полным условиям договора франчайзинга.
Тем не менее во избежание риска ненадлежащего использования своего бренда крупные компании нередко предпочитают создавать за рубежом собственные (или с необходимой долей своего участия) сбытовые фирмы, действующие в качестве франчайзи с правом использования товарного знака и ноу-хау материнской компании.
В России договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации. В середине нынешнего десятилетия в нашей стране действовало уже около 6 тыс. франчайзинговых компаний (против 40 в 2001 г.), работающих по лицензиям более 100 франчайзеров.
